成都都燕果律师团队

【成都刑事律师】乘人不备以假换真怎样定性

2002年7月的一天，犯罪嫌疑人王锡杨携带假冒的精品大红鹰香烟，窜至浙江省桐庐县的一个体小店，向店主谎其要买精品大红鹰香烟，店主就将精品大红鹰香烟交于王，王趁店主不留意之机将店主的精品大红鹰香烟放入自己的包中，并将事首先准备的假冒精品大红鹰香烟交于店主。尔后，犯罪嫌疑人王锡杨通过价格太高为由不予购买而离去。7至8月间，王锡杨采用上述方法共作案10次，所得香烟价值近2000元。

分歧意见：

第一种意见，本案应定盗窃罪。理由是店主将真的精品大红鹰香烟交给犯罪嫌疑人王锡杨，是仅仅给犯罪嫌疑人王锡杨看，而不是将所有权给犯罪嫌疑人王锡杨；真假香烟的调换方式是秘密的，犯罪嫌疑人王锡杨采用秘密方式占有精品大红鹰香烟的行为应定盗窃罪。

第二种意见，本案属诈骗行为。理由是真假香烟的调换方式虽然是秘密的，但是是其本质特征是弄虚作假，采用欺骗方式占有了店主的精品大红鹰香烟，所通过犯罪嫌疑人王锡杨的行为属诈骗行为。但是数额未达到犯罪起点，故犯罪嫌疑人王锡杨的行为不构成诈骗罪。

分析：

作者同意第一种意见。理由如下：

1、店主将精品大红鹰香烟交于犯罪嫌疑人王锡杨之时，犯罪嫌疑人王锡杨并未控制该精品大红鹰香烟。从民法理论上来讲，店主将精品大红鹰香烟交于犯罪嫌疑人王锡杨之时，双方的买卖行为并未完成，所有权未转移。从刑法的理论讲，店主将精品大红鹰香烟交于犯罪嫌疑人王锡杨之时，该香烟仍然此店主的控制之下。所通过，认为犯罪嫌疑人王锡杨采用欺骗方式，从而使店主自愿地将精品大红鹰香烟交于犯罪嫌疑人王锡杨，从而认定该案的行为性质属诈骗的观点是不正确的。

2、犯罪嫌疑人王锡杨是用秘密窃取的方式占有店主的精品大红鹰香烟。区分盗窃罪与诈骗罪的根本区别是看行为人占有财物的方式是欺骗方法还是秘密窃取。本案犯罪嫌疑人王锡杨是趁店主不留意之机，将店主的精品大红鹰香烟放入自己的包中，从而占有了店主的精品大红鹰香烟。趁店主不留意之机，事实上就是一个不让他人发现的秘密窃取方式。因此，行为人非法占有店主真烟所用的主要方式是趁人不备，是此财物所有人或保管人不知情的情况下将财物取走，属于秘密窃取。犯罪嫌疑人王锡杨将店主的精品大红鹰香烟放入自己的包中时，盗窃行为即已完成。

3、犯罪嫌疑人王锡杨趁店主不留意之机将店主的精品大红鹰香烟放入自己的包中之后，又将事首先准备的假冒精品大红鹰香烟交于店主。这一弄虚作假的行为是此盗窃行为完成通过后，目的是为了逃离现场，而不是占有的方式。事实上，此犯罪嫌疑人王锡杨离店之前，店主此主观上一直认为交于犯罪嫌疑人王锡杨的香烟一直此自己的实际控制之中，何时成为假烟也不知。因此，本案应定盗窃罪。