成都都燕果律师团队

近年来，随着市场经济的发展，到各类企业务工的人员增多，因务工人员的伤亡问题不服劳动保障行政部门工伤认定的行政诉讼案件也呈上升趋势。由于目前对工伤认定问题仅有国务院颁布的《工伤保险条例》作为依据，而其规定较为原则、抽象，缺乏一定的可操作性，不能适应日益复杂的工伤认定司法审查的需要，给劳动保障行政部门对工伤事故的处理和法院对工伤案件的审理造成了混乱和不协调，也一定程度上阻却了伤亡职工的权利救济。所以最大限度地保护伤亡职工的合法权益，及时、有效地实现伤亡职工的权利救济已成为当务之急。

一、 工伤认定及法律和社会效果

（一）工伤认定的内涵和性质　　

工伤认定是我国劳动部门依法确认劳动者的伤残是否属于劳动法意义上的工伤的具体行政行为。对工作、生产中受到伤害的劳动者予以及时公平的工伤救济，是社会正义的体现。由于我国受制于现阶段社会经济的发展水平，法律对社会劳动中遭受的职业伤害并没有统一的救济标准，而是划分在不同的部门法内，适用不同的实体法和程序法，享受不同的伤残待遇。
　　（二）工伤认定的标准和程序
　　认定劳动法意义上的工伤有两大法律标准：一是劳动法律关系是否存在，包括事实劳动关系；二是是否符合国务院《工伤保险条例》中认定工伤的7条标准或视为工伤的3条标准。其认定工伤的法律程序的依据是国务院《工伤保险条例》和劳动保障部《工伤认定办法》。申请工伤认定的主体有用人单位、伤残劳动者及直系亲属和工会，认定工伤的权限机构是属地劳动行政部门。此外设置有内部监督程序的行政复议和司法监督程序的行政诉讼。
　　（三）工伤认定的法律和社会效果
　　客观地说，绝大多数劳动法律关系清晰和事实清楚的工伤，通过现行工伤认定程序是能顺利得到确认的。然而近年工伤救济领域出现了一种新的现象：各地因工伤认定引起的行政诉讼案件增多；劳动部门的工伤认定书被人民法院撤销的增多；工伤劳动者四处喊冤的增多。据广东省佛山市中级人民法院调研统计：“在2001年以前，鲜有不服工伤认定的行政诉讼案例，但自2001年开始，该类案件数量迅猛增长，到2003年已经占到行政诉讼案件总数的39％”。部分不服终审判决的工伤劳动者和家属怨声载道，四处呼救，有失社会和谐。
　　（四）现行工伤认定的法律思考
　　为何井然有序的工伤认定会出现如此令人不解的社会效果，除经济发展迅速、安全生产条件不到位和当事人诉讼意识增强外，有无法律自身的原因呢？近年行政与司法已经出现质疑之声。如浙江劳动部门反映：“工伤认定的实质是劳动关系的确认，这是劳动部门处理工伤案件中最头痛的，也是劳动保障部门在行政诉讼中经常败诉的一个问题”。广东法院的调研结论认为：“审判实践表明，工伤认定的行政诉讼，虽然在一定程度上起到了对行政机关认定结论的合法性审查的作用，但更大程度上可能会阻碍伤亡职工获得损害赔偿的及时性”。

二、关于劳动关系的认定

是否存在劳动关系是认定工伤的基础。依据《中华人民共和国劳动法》第十六条的规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，也就是说劳动合同应是认定存在劳动关系的最明显标志。但在实践中，劳动者与用人单位不依法签订劳动合同的现象非常普遍，在乡镇企业、私营企业、个体经济组织中尤为突出。1995年劳动部正式颁发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中，提出了“事实劳动关系”概念，指出中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，没有签定劳动合同，但劳动者本人事实上已成为企业、个体经济组织成员，并为其提供了有偿劳动，亦认定形成劳动关系。关于劳动关系，目前理论界尚未形成一个明确、统一的概念，造成了实践中对这一关系的理解和把握的不一致。我们理解的劳动关系应是一种相对稳定、规范的用工关系，劳动者接受用工单位的管理，付出劳动，同时向用工单位领取报酬。以下就实践中经常遇到的劳动关系和劳务关系以及劳动关系和承包关系的有关问题，谈一下自己的看法：（一）劳动关系与劳务关系的界定
　　劳动关系和劳务关系界定的现实意义在于，前者适用“无过错责任”原则，只要认定为工伤事故，则不考虑雇主有无过错，雇主须对工伤事故承担全部赔偿责任。后者适用民事侵权的过错责任原则，须证明责任人有过错，才能承担民事赔偿责任，即劳动者如果不能证明其受伤是因用工者的侵权行为所致，该风险就只能自负。关于劳动关系和劳务关系，可从以下几个方面进行界定：

1、根据主体双方是否需符合法律规定进行界定
　　劳动关系的主体包括用人单位和劳动者。用人单位，依据《工伤保险条例》的规定应包括中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户，即只要是在国家工商行政部门登记注册、取得营业执照的各种经济组织和经营单位，均是劳动关系的适格主体。未依法登记的非企业或非个体经济组织，如农村松散性建筑队、农村承包经营户，不能认定为劳动关系主体。而劳动者应年满十六周岁，如果用人单位招用了未满十六周岁的未成年人，那么该未成年人与用人单位间就不能形成劳动关系，若在工作中受伤，亦不能认定为工伤。《工伤保险条例》从保护这部分劳动者的角度考虑，制定了特别规定，该类情形虽不能认定为工伤，但伤者所在单位应给予伤者一次性赔偿，赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。而劳务关系则对主体无禁止性规定，对用工方，可以是依法登记的主体，也可以是未进行登记的主体，可以是企事业单位或其他组织，也可以是个人，对提供劳务的一方亦无年龄等相关限定。
　　2、根据是否形成规范的用工关系进行界定
　　所谓规范的用工关系，一是体现在关系双方建立的是一种相对稳定的、长期的合同关系，劳动者提供劳务的过程要接受用工单位的监督、管理，用工单位应定期给付报酬，即双方存在一种支配、控制关系；二是规范的用工关系，更注重的是劳动的过程而不是劳动成果。劳动者只要付出了劳动，不论能否得到预期的劳动成果，用工单位均应给付劳动报酬。而劳务合同关系是受民法、合同法调整的一类民事法律关系，它不受《劳动法》的调整，一般具有临时性的特点，劳动者一次性提供劳动成果，用工方一次性结算劳动报酬。在劳务关系中注重的是劳动成果，至于劳动者以怎样的劳动形式取得该成果，并不受用工方的约束。劳动成果作为交换条件，未取得劳动成果则用工方一般不予支付报酬。
　　（二）关于劳动关系与承包关系
　　企业承包有内部承包和外部承包之分，所谓内部承包，即企业将部分工作承包给企业内部的职工，内部承包实际是企业的一种管理行为，对该职工的行为应认定是代表企业行使的职务行为。由此，对该职工自行招用的人员应认定与企业间存在劳动关系。外部承包中劳动关系的认定则应区别不同情况。如果承包方是进行了工商登记具备经营资格的独立主体，则承包方招用的人员与该承包企业形成劳动关系，与发包方无劳动关系。如果承包方是自然人，一般情况下，该自然人与发包企业间是承包关系，与其所招用人员间是劳务关系，即承包方及其招用人员与发包企业间不存在劳动关系。但对于有些工作比如建筑工程，是需要具备一定资质才可以承揽和施工的，而有些具备资质的企业会将其承包的部分工程非法转包给没有资质和经营资格的农村闲散包工队，这些包工队并无建筑施工资质，所以其对外施工只能以将其承包的部分工程非法转包的具备资质的企业的名义，对此这些企业也是默许的，而且其最终对该工程质量负责。基于此，笔者认为，从严格责任的角度，完全可以认定包工队人员系将其承包的部分工程非法转包的具备资质的企业因施工需要而招用的，即包工队的人员与那些非法转包的具备资质的企业间存在劳动关系。

三、工伤认定案件中确认事实劳动关系的部门

工伤认定案件中事实劳动关系的确认究竟应由哪个部门来行使，对此问题，不能简单的回答由工伤认定部门或是劳动仲裁部门，而应根据双方对是否存在事实劳动关系争议焦点的性质做出分类，分别由不同部门行使。具体来说，如果双方争议的焦点是事实争议，即纯粹是对事实真与假的看法不同引发的争议，应由工伤认定部门通过调查核实做出判断。工伤认定部门可将申请人受伤作为表面证据，根据《工伤保险条例》的规定，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。具体认定双方是否存在事实劳动关系，工伤认定部门可依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和第二条。如果双方争议的焦点是法律争议，即由于法律规定不明确或是双方当事人对法律理解不同产生的争议，比如一方认为是劳动关系，另一方认为是雇佣关系，对此类争议，应当同其他劳动争议一样，进入“一裁两审”的处理程序。这样做的理由主要是：第一，这样做符合法律规定的本意。《工伤保险条例》规定工伤认定机构有查明事实的职权，因此，调查双方是否存在劳动关系的事实问题也应属于工伤认定机构的职权。而《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。既然是“可以”，就不是所有事实劳动关系争议都通过仲裁解决，而应理解为“符合某种条件”或“有必要”的情况下才通过仲裁解决。第二，这样做能够节省当事人的时间和成本，减轻当事人的讼累，有利于工伤受害者及早认定工伤，得到工伤补偿。当然，即使这样，法律程序依然繁琐，但这已经是现有法律框架内的最佳选择了，我们还能够做得就是为当事人着想，尽量缩短当事人认定工伤或仲裁的时间。第三，这样做不会减少当事人的救济途径。工伤认定部门行使了劳动关系的确认权，做出工伤认定与否的结论后，当事人仍有机会通过行政复议、行政诉讼方式进行救济。也就是说，对是否存在事实劳动关系，司法审查仍然是最后的救济途径。

我们相信，随着我国民主法制建设的进一步推进，相关法律法规的不断完善，一定会进一步畅通伤亡职工的救济渠道，实现对伤亡职工权益的最大保护作者：花玉新