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【成都刑辩律师】医生利用处方权收回扣是否构成犯罪

不久前，《人民日报》报道了浙江瑞安市人民医院四十多名医生拿回扣，总额逾百万的事件。但是，由于对医生利用处方权收取药商回扣行为的定性存在争议，负责查处该案的瑞安市检察院侦查工作一时陷入停顿状态。对于此问题的争议，不仅在网上沸沸扬扬，众说纷纭，而且在法学界特别是刑法学界也存在着针锋相对的观点。
　　为积极关注这一现实热点问题，深化前沿性刑法理论研究，国家重点研究基地———中国人民大学刑事法律科学研究中心，召开了“‘医生利用处方权收回扣是否构成受贿罪’学术座谈会”。高铭暄教授、赵秉志教授、王作富教授等从刑法角度对于医生利用处方权收回扣是否构成受贿罪及其相关问题进行了深入而热烈的研讨，并对诸多问题达成了共识。

　　一、医生利用处方权收取回扣的行为是否构成犯罪的问题

　　与会学者一致认为，司法是否应当或者如何介入医生利用处方权收取回扣问题，应当遵循罪刑法定原则。不可否认，医生利用处方权收取回扣行为有较大的社会危害性，但是，司法介入的前提，是它必须具有刑事违法性。也就是说，必须在现行刑法能够涵盖医生利用处方权收取回扣行为的情况下，司法才能介入。如果现行刑法对此问题的规定尚处于空白状态，那么，只能通过新的立法或立法解释解决将来发生的类似问题。对于已经发生的，只能依据《执业医师法》等相关行政法律法规进行处理。

对于医生利用处方权收取回扣行为是否具有刑事违法性，以及对该行为应该如何处理，与会学者一致认为，此类行为的处理关键在于利用处方权收取回扣的医生是否属于刑法意义上的国家工作人员。与会多数学者认为，医生并不属于刑法意义上的国家工作人员，医生利用处方权收取回扣的行为并不构成刑法中的受贿罪，也没有触犯相关刑律，对此作为犯罪处理，难以找到确切的法律依据。

王作富教授认为，国家工作人员是刑法上一个特定的概念，不能认为国有单位工作的人员就等于国家工作人员，只有在国有单位中从事公务的人员才是国家工作人员，而公务的定义应是对公共事务带有管理性质的活动。国家工作人员从事的是国家公务，行使的是国家公权力。这种公务活动不同于国有单位内部的劳务活动和业务活动，它具有以下特点：其一，公务活动的管理性。其二，公务活动的职权性。

医生的处方行为是医疗行为的一个组成部分，医疗行为本身不是医院的管理活动；处方权也不是一种职权，而只是医生处方行为的资格要求。因此，医生处方行为只是一项公共服务活动，不具有管理性和职权性，自然也不能认为医生处方行为行使的是国家公权力的公务活动。他进一步指出，如果将医生的处方行为也解释成从事公务，那么公务活动将太过于宽泛，刑法中也就根本没有必要专门规定国家工作人员这一特定概念。事实上，在国有单位中实际上存在着三类工作人员：一是从事国家、公共事务管理的人员；二是纯粹的劳务人员；三是凭自己的技术和经验提供社会服务的人员。只有第一类才是国家工作人员。在医生利用处方权收取回扣之事件中，收取回扣的医生从事的是利用自己的专业知识为病人提供诊疗服务，属于上述的第三类人员。综上，由于医生不属于国家工作人员，因此不符合受贿罪主体要件，自然不成立受贿罪。

高铭暄教授针对有人认为医生的处方权是医院对药品管理权延伸的观点指出，不能将管理权无限延伸，否则，在国有单位中，任何人员都将可能成为国家工作人员。实际上，处方权是一种技术权力或者更准确的理解应该是处方资格，它并不包含公权力的内容。处方权是通过技术劳动、技术工作，来实现的，与国家法律赋予的那种公共权力是不一样的。将医生处方权解释成管理权的延伸的做法，是没有正确理解公务的概念与本质，把在诊疗过程中与其诊疗活动相联系的一个必要活动与对公共事务的管理活动相混淆了。其实，处方行为是正常诊疗活动的一个环节，如果缺乏这一环节，病人就不能购药，这谈不上是对药品的管理，也不能认为是“受委托从事公务”。

赵秉志教授在总结上述观点的基础上指出，目前对医生利用处方权收回扣的行为以犯罪处罚还没有明确、充分的根据。医生利用处方权收回扣，可以说是一种受贿性质的行为，但用刑法中的受贿罪解释，则有很大的困难。对于很多人认为司法应当介入医生利用处方权收回扣的行为的观点，他认为，医生利用处方权收回扣的行为危害达到了一定的严重程度，群众的反应也很强烈，但是，定罪不能只看行为的社会危害性和群众的反应。如果法律没有规定或者规定不明，群众意见再大，也不能定罪，刑法规定的罪刑法定原则必须坚持。

也有学者持不同的观点。黄京平教授认为，医生利用处方权收回扣行为构成受贿罪。理由是，我国目前实行公费医疗，国有医院是社会保障体系中的重要环节，多开药就意味着公费医疗多支出，无形中加大了医疗保障的压力，社会危害性很大；处方行为从表面上来看是一项技术工作，但实质是对药品的管理工作，是国家公权力的表现，故此可以认为医生是属于在国有单位中从事公务的人员。卢建平教授则从医院医药管理的基本流程分析入手，认为医生的回扣名义上是从药商那里获取，但实际上双方串通损害的是医院的利益，占有的是单位的财物，由于医院是国有单位，因此其行为涉嫌构成贪污罪。
　

　二、受贿犯罪的立法完善问题

与会专家认为，对医生利用处方权收取回扣问题的探讨以及刑事应对措施的拟订，不能就事论事而囿于该问题本身，而要通盘考虑整个社会中的类似情况或者类似身份人员利用提供服务的便利而收取贿赂的行为应该如何处理。

王作富教授认为，考虑到上述情况，如果司法机关就医生利用处方权收取回扣问题发布司法解释，以指导法律适用是不合适的。科学的做法有二：一是由立法机关通过立法解释的方法，对刑法第九十三条进行解释，扩大国家工作人员的范围，使其包括国有单位中从事业务、技术活动的工作人员；二是通过刑法修正案的形式，直接对刑法第九十三条进行修改，从而达到与上述立法解释方法同样的效果。

赵秉志教授同意王作富教授的观点，并进而指出，受贿犯罪的立法完善在主体可以通过以下两种方式进行：其一，在刑法总则中，对国家工作人员的概念进行修改。具体的作法是，参考借鉴中国政府于2003年12月10日签署加入的第一项全球性的反腐败法律文件《联合国反腐败公约》中有关公职人员的定义，即将“公职人员包括依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况，履行公共职能，包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他工作人员”；其二，刑法分则中设立职务受贿罪或业务受贿罪，即在现有受贿罪和公司、企业人员受贿罪之间再设立一个以从事公共服务人员为规制对象的受贿犯罪，从而将诸如医生、教师等提供公共服务的人员收取贿赂的行为予以合理的犯罪化。