成都都燕果律师团队

工程里面怎么认定事实承包？

　一、工程里面怎么认定事实承包

　　工程里面认定事实承包，需要以承包合同无效为前提条件。工程的承包人出借资质给其他人承包工程的，由他人实际进行施工的，就可以认定为事实承包关系。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

　　第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

　　(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

　　(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

　　(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

　　第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

　　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　二、实际施工人可以向谁追讨工程款

　　实际施工人有以下类型：

　　(1)转包的承包人;

　　(2)违法分包的承包人;

　　(3)未取得建筑施工企业资质的承包人;

　　(4)超越资质等级及没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人;

　　(5)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同的承包人。

　　实际施工人追讨工程款有以下途径：

　　途径一，实际施工人应首先向转包人，违法分包人主张权利。

　　实际施工人往往与转包人、违法分包人签订合同，他们是转包或违法分包合同的相对人。实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向与其有合同关系的转包人或违法分包人主张权，这是实际施工人主张权利的主渠道和主导方向。

　　途径二，实际施工人可以发包人为被告直接起诉。

　　实际施工人直接向发包人索要工程款，是行使代位权的表现。在起诉时，以发包人为被告，以转包人、违法分包人为第三人。发包人只在拖欠工程款的范围内对实际施工人承担责任。

　　工程价款范围应包括：

　　(1)实际拖欠的工程款及其逾期付款利息;

　　(2)施工进程中发包人签证确认的价款;

　　(3)由于发包人的责任导致实际施工人的停工、窝工损失。

来源：鲁网法制